在新破产法中，矛盾的焦点集中在对国务院的《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（下称《通知》）和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（下称《补充通知》）中制定的政策性破产规定是废除还是保留，对失业职工的安置费用如何解决等问题上。

    根据国务院《通知》及《补充通知》规定，国有企业进入破产程序后，职工的生活费从破产清算费用中支付。对自谋职业的的职工发放一次性安置费，不再保留国有企业职工身份。安置破产企业职工的费用，首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工。不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。破产企业未参加离退休职工养老保险、医疗保险社会统筹，或者养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付的，其离退休职工的离退休费和医疗费也从破产财产中支付。

   由此可见，政策性破产与依法破产的关键区别是职工救济安置非由谁承担。在依法破产的情况下，上述费用由失业保险基金等社会保障基金中支付或由各级政府承担，而在政策性破产的情况下，上述费用从破产财产中支付，实质上是转嫁由全体债权人承担。

    政策性破产是将社会保障制度误导入破产制度中形成的怪胎，与对劳动债权的保护毫无关系，是法律性质不同的两回事，其实质是行政关闭程序，只是借破产法之名行之，并利用破产法中“破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”的规定，免除了关闭企业的债务责任。它是计划经济残余影响的产物，与市场经济下的破产制度难寻共同之处。如前所述，对劳动债权的保护，是破产法应有之社会功能。而政策性破产名义上是保护职工权益，实际保护的是各级政府的利益。因无论是否实施政策性破产，职工享受社会保障的权利都必须得到保障，而取消了政策性破产，原来由债权人被迫承担的安置费用（劳动债权除外）就将由各级政府承担。

    政策性破产规定中存在许多严重的法律问题：

    第一， 错误的规定破产企业的土地使用权及其他财产即使已设置抵押等担保物权，其变卖所得也要优先用于职工安置，而不清偿抵押权人等物权人。笔者曾著文指出，这与《担保法》关于抵押的规定相违背，实际是以国务院的行政规定废止了全国人大常委会制定的法律，宣告抵押制度对国有破产企业无效，使债权人没有任何办法保障其债权安全。而且政策性破产完全抛开已有的社会保障制度，不执行有关法律规定，也不利于我国社会保障制度的建立与完善。政府可以用其财政收入支付职工安置费用，但绝无权利变相剥夺债权人的财产去安置职工。这种漠视担保债权人权益的做法，对市场经济秩序会产生危险的变坏作用。

    第二， 错误的规定破产企业的土地使用权无论无偿划拨取得还是有偿出让取得，其转让所得均首先支付职工安置费用。根据有关规定，划拨土地使用权的使用者破产时，政府应无偿收回其划拨土地使用权，并可依法予以出让。土地使用权出让金应全部上缴财政。根据《担保法》第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人有优先受偿权”。《城市房地产管理法》对此也有相应规定。所以，划拨土地使用权处置所得中属于土地使用权出让金的部分是国有财产，国家有权将其用于职工安置，但其余部分则属于破产财产。当破产企业的土地使用权是有偿出让取得时，起初之所的必须纳入破产财产，不得用于职工安置。政策性破产是以行政规定宣告法律规定的土地使用权有偿出让制度对国家破产企业无效。

    第三， 政策性破产只适用于国务院确定范围内的国有企业，其他国有企业及非国有企业的破产不能享受这些优惠政策，安置破产企业职工的费用只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道解决。这就违背了“法律面前人人平等”的法治原则，违背了国民待遇原则，造成不同国有企业的职工之间、国有企业与其他企业的职工之间在享受破产救济等方面因行政干预而人为造成的不平等。由于这种不平等本身没有任何道理和法理可言，故实践中各地普遍存在超范围滥用优惠政策的现象，且屡禁而不止。此外，政策性破产规定中还存在企业分立程序违法、破产申请程序违法等问题。

    有人认为，在四大商业银行仍为国有独资的情况下，作为债权人的国有银行和作为债权人的国有企业的所有人都是国家，所以国家可以采取将债权人破产财产支付安置费用，然后再核销债权人银行损失的政策性破产措施解决债务问题，也就是在债权和债务同归于一人时，使债通过混同而消失。这种观点是不能成立的，他是典型的假话经济思维模式，是以国有银行和国有企业都不是独立的市场经济主体，都没有独立的法律地位与利益为判断前提的，而这是与市场经济体制相背离的。再者，国有企业的其他非国有性质的债权人被强迫分担本应由国家承担的职工安置费用，实属“城门失火殃及池鱼”，也是极不公平的。

    综上所述，政策性破产实际是将本应由政府解决的问题、承担的费用，强制转嫁由债权人承担，漠视现行法律的规定，损害债权人的正当权益。其指导思想不是通过破产程序解决债务的公平清偿，相反，在某些方面公然违背公平清偿的原则，如取消抵押权人的优先受偿权，破产财产都可用于职工安置等。它只是想通过行政干预（尽管已转化为法规形式），把破产当做政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构、减轻政府负担的一种“由债权人买单”的廉价方式，完全不符合市场经济的运行规律。实践中，一些企业破产逃债行为猖獗，与这种公然主张以损害债权人利益为代价安置破产企业职工的错误政策和利益导向有相当大的关系。

    政策性破产与市场经济体制、我国参与WTO所做出的承诺、对外开放的国策及对外经贸的需要都是相违背的。如欧盟理事会《第905/98号理事会条例》第2号规定，给予一国市场经济地位的标准之一，就是“企业应受破产法及财产法的约束与保护”，以保证法律上的确定性及企业经营的稳定性。而各国尤其注意国有企业的相关地位。政策性破产恰恰为别人提供了反对我国是市场经济国家的理由。2004年，欧盟根据对中国市场经济地位问题的最初评估报告仍将不承认中国的完全市场经济地位，其依据之一就是中国的破产法等市场经济法律体制不够健全。不管我国的新破产法在其他方面做出怎样的改变，只要允许政策性破产存在一天，就不是完全市场经济模式的破产法。

    政策性破产表面上看是以损害债权人利益的方式维护国有破产企业职工的利益，但若深入分析，其实是在损害国有企业及其职工的长远利益。试想，如果别人都明白对国有企业的债权在其破产时得不到任何法律保护，谁还会与国有企业尤其是陷入经济困境者发生交易呢？经营不善的国有企业只能更快的倒闭破产，而其职工的利益必然会随之受到损害。

    在新破产法立法中，绝大多数立法者对政策性破产中存在的立法越权、与现行法律冲突、损害债权人合法权益、影响市场经济正常合理秩序等问题是有清醒认识的，也认为从法理上讲应当废除的。但同时也有相当一部分人认为，如果废除政策性破产，职工救济安置费用完全由政府支付，在政府尚无力或尚无此心时，可能会影响到心破产法的实施，而且对此问题如不做出能够使相关既得利益部门接受的规定，还可能影响到新破产法的通过。所以，尽管争议意见较大，主张废除政策性破产的呼声也很高，但目前在新破产法立法中具有倾向性的意见是在国务院规定的期限和范围内保留有关政策性破产的适用。

    笔者历来主张，在新破产立法中不应规定对破产企业失业职工的社会救济制度，对政策性破产规定应当废除。国有企业破产特殊问题的解决，必须符合破产法的基本原则。妥善安置破产企业职工是政府的职责，而不是债权人的义务。退一步讲，即使是出于种种考虑，新破产法不得不允许在一定期限内沿用政策性破产规定，也必须对其进行编纂、修整，废除那些与新破产法矛盾、与国有企业职工安置问题无关的内容，尤其是要废除损害抵押权的规定，不应当再出现明显与已有立法冲突的现象。政策性破产作为一种临时性措施，必须明确限定其实施期间，使这一在历史包袱重压下形成的怪胎尽快退出历史舞台。

【注】王新欣，中国人民大学法学院教授。